Hay decisiones tan importantes que requieren altos niveles de consenso. Tal es el caso, por ejemplo, de la elección de magistrados del Tribunal Constitucional o la Defensoría del Pueblo, donde no basta la mitad mas uno de los congresistas para arribar a una elección.
Algo parecido sucede en gran parte de las comunidades campesinas y nativas. Para muchas de ellas la relación con la tierra y su territorio guarda una especial relevancia reconocida no sólo a nivel nacional sino también por instancias internacionales, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que en el caso Yakye Axa sostuvo:
Algo parecido sucede en gran parte de las comunidades campesinas y nativas. Para muchas de ellas la relación con la tierra y su territorio guarda una especial relevancia reconocida no sólo a nivel nacional sino también por instancias internacionales, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que en el caso Yakye Axa sostuvo:
66. La cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus territorios tradicionales y los recursos que allí se encuentran, no sólo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino además porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural.
De ese modo, una política que no tome en cuenta la relación entre territorio e identidad cultural propicia la desintegración de las comunidades campesinas y nativas, golpeando severamente las cosmovisiones y formas de vida de alrededor de 4 millones de peruanos, ubicados entre los sectores sempiternamente excluidos de nuestro país.
He ahí la importancia de tratar con cautela la promoción de la inversión privada en territorios propios de las comunidades campesinas y nativas. Flexibilizar las reglas de la propiedad comunal puede ser un buen negocio económico en el corto plazo para ciertos sectores, pero, además, —visto panorámicamente— fertiliza el campo de la conflictividad social y produce el empobrecimiento de otros sectores de la población.
Tal es el análisis que ha sido soslayado al aprobar el decreto legislativo 1015, mediante el cual se modifican las reglas para que las comunidades campesinas y nativas transfieran sus tierras comunales. Anteriormente, el artículo 11 de la ley 26505 indicaba que para este fin para las comunidades de la sierra y selva debían contar con el voto de 2/3 de los comuneros calificados (con voz y voto). Ello ha sido modificado por el decreto en mención, que determina que para transmitir la propiedad sólo se requerirá el voto de la mayoría de los comuneros asistentes. No calificados, sino asistentes; y no 2/3 sino la mitad mas uno.
Estamos ante una rebaja crucial de la valla para transferir la propiedad, que como lo ha dicho Nelson Manrique podría significar, en un caso extremo, que 80 ó 100 asistentes decidan la transmisión de espacios vitales de las tierras de una comunidad compuesta por 1000 comuneros, lo que llevaría a su extinción.
Por ello, no extraña que una iniciativa como esta (Proyecto de Ley 1992/2007 presentado por el Ejecutivo) no haya tenido éxito a nivel de la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos, Afroperuanos, Ambiente y Ecología del Congreso de la República y haya recibido un dictamen denegatorio. Sin embargo, lamentamos que se ha obtenido por una vía impropia, lo negado en el Legislativo.
Ahora bien, como puede intuirse, esta afectación a los derechos de las comunidades campesinas y nativas, cometida a través del decreto legislativo 1015 no sólo tiene vicios de fondo sino también de forma.
Así lo considera la Defensoría del Pueblo, que ha interpuesto una demanda de inconstitucionalidad contra el decreto. En efecto, el Ejecutivo al aprobar la norma ha desatendido el deber de consultar a las comunidades sobre cuestiones relativas a su capacidad de enajenar las tierras, tal como lo determina el artículo 6 del convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), al igual que derecho de las comunidades a participar en decisiones que afectan sus titularidades de acuerdo a sus propios procedimientos, recogido en el artículo 18 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas.
Además, dicho decreto legislativo 1015 ha sido aprobado como parte del paquete de la delegación de facultades concedidas por el Legislativo al Ejecutivo, a fin crear las condiciones necesarias para la implementación del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos. Sin embargo, no hay una relación clara y directa entre la norma y su supuesta finalidad, lo que nos hace dudar acerca de la vinculación entre ambas, lo que se agrava conociendo que este proyecto fue rechazado anteriormente por el Legislativo.
Y por último, recordemos que se está normando un aspecto transcendental de las comunidades campesinas y nativas, vinculado a sus derechos de propiedad e identidad cultural, ambos con protección constitucional. Por lo que debió considerarse que para regular temas de derechos fundamentales existe una reserva de ley, de modo tal que sólo por ley (en sentido formal, es decir norma emitida por el Congreso según los procedimientos establecidos) pueden abordarse estas materias.
En fin, el decreto legislativo 1015 tiene vicios jurídicos de fondo y forma, sin contar que su aplicación atenta contra una política de pluralidad cultural que reconozca los derechos de las comunidades campesinas y nativas y las considere organizaciones dignas de respeto. Una norma como esta hace un flaco favor a la promoción de una cultura de inversiones moderna, que contribuya a la generación de riqueza en nuestro país, entendida ésta no sólo como la producción de dinero, sino como desarrollo humano, y que no deje en su avance un pasivo social terrible que lastre el crecimiento nacional, tal como ha sido la constante durante el siglo XX.
He ahí la importancia de tratar con cautela la promoción de la inversión privada en territorios propios de las comunidades campesinas y nativas. Flexibilizar las reglas de la propiedad comunal puede ser un buen negocio económico en el corto plazo para ciertos sectores, pero, además, —visto panorámicamente— fertiliza el campo de la conflictividad social y produce el empobrecimiento de otros sectores de la población.
Tal es el análisis que ha sido soslayado al aprobar el decreto legislativo 1015, mediante el cual se modifican las reglas para que las comunidades campesinas y nativas transfieran sus tierras comunales. Anteriormente, el artículo 11 de la ley 26505 indicaba que para este fin para las comunidades de la sierra y selva debían contar con el voto de 2/3 de los comuneros calificados (con voz y voto). Ello ha sido modificado por el decreto en mención, que determina que para transmitir la propiedad sólo se requerirá el voto de la mayoría de los comuneros asistentes. No calificados, sino asistentes; y no 2/3 sino la mitad mas uno.
Estamos ante una rebaja crucial de la valla para transferir la propiedad, que como lo ha dicho Nelson Manrique podría significar, en un caso extremo, que 80 ó 100 asistentes decidan la transmisión de espacios vitales de las tierras de una comunidad compuesta por 1000 comuneros, lo que llevaría a su extinción.
Por ello, no extraña que una iniciativa como esta (Proyecto de Ley 1992/2007 presentado por el Ejecutivo) no haya tenido éxito a nivel de la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos, Afroperuanos, Ambiente y Ecología del Congreso de la República y haya recibido un dictamen denegatorio. Sin embargo, lamentamos que se ha obtenido por una vía impropia, lo negado en el Legislativo.
Ahora bien, como puede intuirse, esta afectación a los derechos de las comunidades campesinas y nativas, cometida a través del decreto legislativo 1015 no sólo tiene vicios de fondo sino también de forma.
Así lo considera la Defensoría del Pueblo, que ha interpuesto una demanda de inconstitucionalidad contra el decreto. En efecto, el Ejecutivo al aprobar la norma ha desatendido el deber de consultar a las comunidades sobre cuestiones relativas a su capacidad de enajenar las tierras, tal como lo determina el artículo 6 del convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), al igual que derecho de las comunidades a participar en decisiones que afectan sus titularidades de acuerdo a sus propios procedimientos, recogido en el artículo 18 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas.
Además, dicho decreto legislativo 1015 ha sido aprobado como parte del paquete de la delegación de facultades concedidas por el Legislativo al Ejecutivo, a fin crear las condiciones necesarias para la implementación del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos. Sin embargo, no hay una relación clara y directa entre la norma y su supuesta finalidad, lo que nos hace dudar acerca de la vinculación entre ambas, lo que se agrava conociendo que este proyecto fue rechazado anteriormente por el Legislativo.
Y por último, recordemos que se está normando un aspecto transcendental de las comunidades campesinas y nativas, vinculado a sus derechos de propiedad e identidad cultural, ambos con protección constitucional. Por lo que debió considerarse que para regular temas de derechos fundamentales existe una reserva de ley, de modo tal que sólo por ley (en sentido formal, es decir norma emitida por el Congreso según los procedimientos establecidos) pueden abordarse estas materias.
En fin, el decreto legislativo 1015 tiene vicios jurídicos de fondo y forma, sin contar que su aplicación atenta contra una política de pluralidad cultural que reconozca los derechos de las comunidades campesinas y nativas y las considere organizaciones dignas de respeto. Una norma como esta hace un flaco favor a la promoción de una cultura de inversiones moderna, que contribuya a la generación de riqueza en nuestro país, entendida ésta no sólo como la producción de dinero, sino como desarrollo humano, y que no deje en su avance un pasivo social terrible que lastre el crecimiento nacional, tal como ha sido la constante durante el siglo XX.
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